ARCHIVO DE INVESTIGACIÓN DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

Serie
TESIS DE LICENCIATURA · PARTE I

Por: Frida Velázquez Esquer

Conceptos fundamentales y antecedentes históricos de la gestación por sustitución

Tesis de licenciatura

Esta página constituye la primera parte de la síntesis ampliada de la tesis de licenciatura Propuesta para la regulación normativa de la gestación subrogada a través de un proceso de mediación preventiva en la Ciudad de México.

Reúne los conceptos jurídicos, médicos y reproductivos necesarios para comprender la gestación por sustitución, así como los principales antecedentes históricos que explican su surgimiento y evolución contemporánea. Estos elementos constituyen la base desde la cual la investigación analiza posteriormente el marco jurídico mexicano y formula una propuesta de mediación preventiva para la Ciudad de México.

La exposición ha sido adaptada para consulta y divulgación en formato web.

NOTA DE AUTORÍA Y CITACIÓN:

Los contenidos de esta serie derivan de la investigación desarrollada por Frida Velázquez Esquer durante cinco años y presentada en 2022 como tesis de licenciatura en Derecho ante la Universidad del Claustro de Sor Juana.

Los textos han sido seleccionados, sintetizados y adaptados para su publicación y divulgación en este sitio. Cuando se retomen sus planteamientos, estructura, análisis o formulaciones, deberá reconocerse la autoría y citarse la investigación original.

Para trabajos académicos, profesionales, institucionales o periodísticos, se recomienda utilizar la siguiente referencia:

Velázquez Esquer, F. (2022).Propuesta para la regulación normativa de la gestación subrogada a través de un proceso de mediación preventiva en la Ciudad de México [Tesis de licenciatura, Universidad del Claustro de Sor Juana].

Para referencia de esta página web:

Velázquez Esquer, F. (2026). “Conceptos y antecedentes de la gestación por sustitución”. Velázquez Esquer Abogadas. [URL de la página].

Última actualización: julio de 2026.

Conceptos fundamentales

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Antecedentes históricos

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Conceptos fundamentales 〰️ Antecedentes históricos 〰️

Conceptos fundamentales: bases científicas.

Conceptos fundamentales

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Bases científicas

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Gestación por Sustitución

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Justicia Alternativa

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Conceptos fundamentales 〰️ Bases científicas 〰️ Gestación por Sustitución 〰️ Justicia Alternativa 〰️

  • De acuerdo con el Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo (CIPD), celebrada en El Cairo en 1994 “Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas y de cada persona a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En el ejercicio de este derecho, las parejas y las personas deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad. La promoción del ejercicio responsable de esos derechos de todos debe ser la base primordial de las políticas y programas estatales y comunitarios en la esfera de la salud reproductiva, incluida la planificación de la familia.” (IIDH 2008)

  • Según el glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (en adelante ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) se entiende por Técnicas de Reproducción Asistida: “Todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.” (sic.)

    De acuerdo con el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) “Se llama técnicas de reproducción asistida (TRA) a los diferentes procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o más pasos naturales del proceso de reproducción. [...] Involucran, además, la incorporación de técnicas científicas y médicas” (IIDH 2008)

  • La Inseminación Artificial, en adelante IA, también conocida como Inseminación Intrauterina (IUI), es un tipo de TRA que consiste en depositar de manera artificial espermatozoides en el útero de una mujer.

  • La Fecundación In Vitro, en adelante FIV, es una TRA que consiste en realizar la fecundación de gametos de manera extrauterina para, posteriormente, proceder al implantamiento embrionario en el útero de una mujer.

  • Procedimiento por virtud del cual, posterior al procedimiento de una FIV, se coloca al embrión obtenido de la misma, en el útero de una mujer buscando iniciar el proceso de gestación.

Conceptos fundamentales: gestación por sustitución.

Maternidad subrogada fue la denominación más común por la cual se conoce a esta TRA, sin embargo es profundamente inadecuada.

Para la Real Academia Española (en adelante RAE) maternidad significa “estado o cualidad de ser madre” mientras que el Diccionario de Oxford define maternidad como “estado o circunstancia de la mujer que ha sido madre.” La palabra maternidad proviene del latín mater que significa madre y de los sufijos nus, referente a pertenencia o procedencia y dad referente a cualidad. Derivado de lo anterior, podemos partir de que se entiende por maternidad a: la vivencia particular de la gestación, parto y crianza de seres humanos por parte de la mujer. Sin embargo, existen factores de naturaleza social que giran en torno al concepto y lo complejizan. Es así, que: “La maternidad no es un “hecho natural”, sino una construcción cultural multideterminada, definida y organizada por normas que se desprenden de las necesidades de un grupo social específico y de una época definida de su historia. Se trata de un fenómeno compuesto por discursos y prácticas sociales que conforman un imaginario complejo y poderoso que es, a la vez, fuente y efecto del género. Este imaginario tiene actualmente, como piezas centrales, dos elementos que lo sostienen y a los que parecen atribuírsele, generalmente, un valor de esencia: el instinto materno y el amor maternal” (Badinter, 1980 y Knibiehler, 2001 en Palomar Verea 2005: 36)

Es evidente que la maternidad es comprendida como el destino inalienable de toda mujer (Gardella en Sonna 2020) y, más que un hecho, es una obligación impuesta a las mujeres por el hecho de serlo. Obligación que recae: “Sobre el vientre de las mujeres que sólo podían convertirse en madres de una única manera: pariendo hijos e hijas para el padre. Así, la maternidad queda arrumbada, secuestrada en el espacio de lo biofisiológico. [...] “la madre ha quedado rebajada a pura metonimia, a la realidad coyuntural no trascendente del fenómeno visible del embarazo y el parto, la maternidad ‘natural’, objeto de manipulación del padre''.[...] La capacidad de las mujeres de crear y cuidar queda limitada a la reproducción y crianza de hijos e hijas. [...] es preciso distinguir la maternidad entendida como un poder amplio de producción y cuidado de la maternidad como una institución que, sometida al control hetero-cis-patriarcal, reduce y rebaja ese poder.” (Sonna 2020)

En conclusión, la noción de maternidad, lejos de arrojar, provenir o significar un concepto duro, científico e inamovible es una construcción social enfocada y originada en un estereotipo y rol de sexo y, en este caso, género que encasilla a las mujeres determinándolas a serlo únicamente de manera convencional, situación que las oprime como tal y las violenta como personas; por lo que, derivado de lo anterior, de este punto en adelante será importante mantener presentes las siguientes nociones en aras de eficientar la comprensión respecto del concepto maternidad:

  1. En la antigüedad, el jurista romano Ulpiano proveyó al derecho con el siguiente principio: “Mater semper certa est” (la madre siempre es cierta). A partir de dicho principio se interpreta lo que el derecho conoce como presunción de maternidad, es decir, se presume maternidad al momento del alumbramiento, dicho de otro modo, la maternidad se prueba con el mero alumbramiento y la presunción de maternidad es una regla iuris et de iure lo que significa que no admite prueba en contrario.

  2. En los últimos 50 años, los avances médico-científicos han alcanzado el punto en donde impera que el derecho se adecúe a las consecuencias de lo anterior, así como a las necesidades sociales. Es menester contar con un derecho flexible y hoy día, existen tres de consideraciones a diferenciar para determinar la maternidad, más allá del alumbramiento: gestación, carga genética y voluntad procreacional.

  • Proceso médico en el que una mujer decide gestar a un embrión con el que no tiene vínculo genético, para entregar el o la bebé que nace a una persona o pareja que tiene voluntad procreacional con ese o esa bebé que nació de la gestación por sustitución.

Conceptos fundamentales: justicia alternativa.

  • Según el artículo segundo, fracción VIII de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal (LJATSJDF) por Justicia Alternativa (JA) se entiende: procedimientos distintos a los jurisdiccionales para la solución de controversias entre particulares.

    De acuerdo con el experto Edilberto López, Licenciado en Derecho, Maestro en Derecho Civil y mediador privado de la CDMX: “La JA comprende al conjunto de procedimientos voluntarios al que pueden y tienen derecho a recurrir las partes inmersas en un conflicto, sin necesidad de acudir ante una autoridad que les imponga una solución a su disputa, en estos procedimientos son las partes quienes deben llegar a un acuerdo que cumpla con sus necesidades, esto con la ayuda de un especialista quien guiará a las partes en el desarrollo del diálogo, las cuidará para que sus intereses queden bien definidos, sus propuestas sean contundentes y apegadas a su realidad; con el fin de que estas lleguen a un acuerdo benéfico para la solución de su controversia.”

  • Según el artículo segundo, fracción X de la LJATSJDF, mediación es el procedimiento voluntario por el cual dos o más personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen una solución satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero imparcial denominado mediador.

    Ahora, la Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Hidalgo, en la fracción II, de su artículo segundo, enuncia que la Mediación es el Método alternativo no adversarial para lograr la solución de conflictos, mediante el cual uno o más mediadores, quienes no tienen facultad de decisión, intervienen únicamente facilitando la comunicación entre los interesados en conflicto, con el propósito de que ellos acuerden voluntariamente una solución que ponga fin al mismo total o parcialmente, y también coadyuvar para lograr una paz social;

  • Entre las diferentes escuelas de Mediación en el mundo, destacan los siguientes modelos: Analítico, Tradicional-lineal, Circular-narrativo y Transformativo. Mientras que por otro lado también existe el modelo Harvard, sin embargo el modelo de Mediación Preventiva contemplada en el artículo 4to de la LJATSJDF, es atípica y sui géneris, porque parte de la premisa de la mediación de que existe un conflicto, pero sin que necesariamente ya se haya llegado al mismo. La mediación preventiva es un modelo especial e innovador. Aunque es una mediación del Tribunal judicializada, no es una mediación extrajudicial, es más bien un proceso judicial alterno autocompositivo, pero sin dejar de ser un proceso judicial, siendo así un modelo único e híbrido entre el modelo Harvard, el modelo circular narrativo y el modelo transformativo.

    De acuerdo con Carlos Alfredo Ongay Flores, en su libro Mediación privada en la Ciudad de México: “Existen detractores que afirman que es imposible mediar un conflicto que no existe, pero lo que sí existe son conflictos sociales generalizados que están flotando en el aire, esperando únicamente un caso en concreto para individualizarse, sea porque realmente están ahí, porque el subconsciente colectivo los tiene arraigados, o simplemente por la multiplicidad de leyendas urbanas que existen al respecto. La mediación preventiva ha probado total efectividad en casos emblemáticos para la CDMX. [...] En el proceso de mediación preventiva los mediados individualizan sus temores, los comparten, platican y desahogan en un procedimiento que les permite construir acuerdos con base en sus intereses comunes, aquellos que les permiten construir relaciones que serán duraderas en el futuro [...] La mediación preventiva es producto del desarrollo de un sistema de Mediación de la CDMX y está esperando el momento para ser exportada al mundo con el sello de Hecho en México''. (Ongay Flores, 2020)

Antecedentes Históricos

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Antigüedad

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Mundo Contemporáneo

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Antecedentes Históricos 〰️ Antigüedad 〰️ Mundo Contemporáneo 〰️

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN

La historia legal de la gestación por sustitución remonta a los setentas del siglo pasado cuando se emitió el primer contrato de gestación por sustitución, sin embargo los orígenes de la misma viajan atrás en el tiempo por lo menos hasta el año 1,750 a.C. Desde el Código de Hammurabi, hasta la actualidad, esta sección está dedicada a contar la historia y recopilar los orígenes de la gestación por sustitución y se divide en dos grandes rubros: antigüedad, abarcando aproximadamente desde el año 1,750 a.C, hasta el año 1,500 d.C y mundo contemporáneo, empezando en 1976, hasta el día de hoy.

  • Contemplaba legislación en materia de Gestación por sustitución en las leyes 144, 145, y 147.

    El contenido versaba acerca de que en caso de que la esposa fuera infértil, entonces el marido podría proceder a procrear con una esclava, en cuyo caso el bebé o la bebé producto de lo anterior tendría carácter de heredero o heredera legítima, es decir, no se consideraba adulterio.

    Lo anterior es de suma importancia puesto que plasma antecedente directamente relacionado con uno de los objetos de esta investigación, es decir, la protección a la persona, en este caso la madre biológica, la persona gestante.

    Esta mujer esclava subrogada estaba bajo la protección del mismo código en la ley 146, pues gozaba de garantías sociales en el sentido de que, derivado de la procreación, no podía ser vendida.

    En el mismo sentido, se tiene el primer registro de un contrato matrimonial contemplativo de gestación subrogada, hallado en 1948, en Turquía. El contrato versa acerca de que el marido podría valerse de una hieródula atendiendo al supuesto de que su legítima esposa no pudiera procrear y contemplaba una donación o el otorgamiento de la libertad para la mujer gestante.

    (De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, la palabra hieródulo o hieródula viene del griego hieródulus que significa esclavo sagrado y se refiere al esclavo o esclava dedicada al servicio de una divinidad.)

Antecedentes históricos: antigüedad.

  • En el Antiguo Testamento en Génesis 16:2 y Génesis 16:3, se leen casos acerca que brindan nociones de gestación por sustitución.

    Alrededor de mil años a.C en Canaán, Sarai no podía procrear, por lo que dijo a Abraham: “Ya ves que Jehová me ha hecho estéril; te ruego, pues, que te llegues a mi sierva; quizá tendré hijos de ella. Y atendió Abraham al ruego de Sarai. [...] Y Sarai mujer de Abram tomó a Agar su sierva egipcia, al cabo de diez años que había habitado Abram en la tierra de Canaán, y la dio por mujer a Abram su marido.”

  • En la antigua India, el código Código de Manú, en su libro VII, señalaba que “[…] cuando no se tienen hijos, la progenitura que se desea puede lograrse mediante la unión de la mujer convenientemente autorizada por el esposo, con un hermano o con otro pariente.”

    (El Código de Manú es una compilación de leyes de la India de carácter jurídico y religioso que prescribía el comportamiento de los hombres de la vida terrenal. Enciclopedia Jurídica 2020)

  • Plutarco habló acerca del caso de Deyotaro y Estratónica, quienes mantenían un vínculo matrimonial.

    Estratónica eligió a Electra para que gestara en subrogación a sus bebés; a quienes, posteriormente, Estratónica, criaría como suyos.

    (Según la Revista Jurídica de Daños, Plutarco, también conocido como Plutarco de Queronea o como Lucio Mestrio, fue un historiador, biógrafo y filósofo moralista griego y Deyótaro de Galacia (Philoromaios; h. 105 a. C. - 42 a. C., 41 a. C. o 40 a. C.) fue jefe, tetrarca de los tolistobogios en Galacia occidental, Asia Menor, y rey de Galacia en Anatolia, Asia Menor. Fue considerado uno de los más aptos reyes célticos, gobernando las tres tribus de la Galacia celta desde su fortaleza en Blucio (Blucium). El nombre Deyótaro se entiende como deio-taruos o "toro divino")

  • La antigua religión de griegos y romanos disponía que si un matrimonio resultaba estéril por causa del marido, entonces un hermano o un pariente de este último debía sustituirlo y el hijo o hija que nacía de esa unión se consideraba como del marido y continuaba su culto.

  • En la Edad Media se hayan registros de nociones acerca de gestación por sustitución en países como Japón, Corea y China.

  • En el caso del pueblo Kgatla, en el sur de África, cuando una pareja no podía tener hijos, era permitido encargar su próximo hijo a una mujer fértil. (Martínez Martínez 2015)

Antecedentes históricos: mundo contemporáneo.
(esta sección se lee de izquierda a derecha de arriba hacia abajo)

Actualidad

El paradigma clásico en crisis | De la maternidad presunta a la disociación de funciones reproductivas | El derecho, medio siglo detrás.

Con la Fecundación In Vitro (1978) y la donación de óvulos (1982-1984), la medicina hizo posible que distintas personas participaran en diferentes funciones reproductivas. Poniendo en crisis la regla tradicional de que gestar y dar a luz necesariamente significa ser madre.

En Gestación por Sustitución:

  1. La mujer participando como gestante lleva el embarazo y sostiene el parto;

  2. No aporta material genético;

  3. No tiene voluntad procreacional;

  4. No busca ser reconocida legalmente como madre.

Los parte progenitora intencional, en cambio, es quien desea que la persona nazca, quiere ser reconocida como madre y/o padre, y busca asumir los derechos y responsabilidades de filiación respecto de la persona nacida.

La medicina permitió separar la genética, la gestación y la voluntad de ser madre o padre. El derecho debe reconocer esa separación y no aplicar automáticamente reglas creadas para una realidad con posibilidades reproductivas diferenciadas.

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Legislación consultada

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Código Civil Federal, Código Civil del Estado de Tabasco, Código Familiar del Estado de Sinaloa, Código Civil del Estado de Querétaro, Código Civil del Distrito Federal, Ley Constitucional de Derechos Humanos y sus Garantías de la Ciudad de México, Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal, Ley de Justicia Alternativa del Estado de Hidalgo y Declaración Universal de Derechos Humanos.