De acuerdo con el Grupo de Información en Reproducción Elegida 

En 1997, el Estado de Tabasco introdujo una regulación sobre gestación subrogada en su código civil, que contemplaba el registro de menores nacidos a partir de estos acuerdos. [...] La legislación permitía que existieran los contratos, pero no ofrecía protecciones a las partes y favorecía la aparición de ciertos abusos y problemas. El 13 de enero de 2016 se aprobó una reforma a dicha legislación, [...] lo que dio lugar a algunas nuevas oportunidades y, al mismo tiempo, a violaciones a derechos humanos por parte de autoridades del Estado. En Sinaloa la figura se introdujo en 2013, con restricciones para acceder a los acuerdos que en gran medida han impedido que el estado se convierta en un destino de gestación subrogada con la visibilidad política, jurídica y mediática de Tabasco. 
(GIRE, 2017)

En este sentido, GIRE (2017) señala que en el estado de Querétaro (Art. 400 del Código Civil) se desconoce explícitamente cualquier acuerdo de gestación subrogada, los estados de Sinaloa (Capítulo V del Código Familiar) y Tabasco (Art. 92 del Código Civil y capítulo VI BIS del Código Civil reconocen y regulan la gestación subrogada, la Ciudad de México aprobó normativa en la materia que nunca fue publicada, mientras que en los demás estados de la República Mexicana la gestación subrogada no se menciona en los códigos civiles o familiares.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)

Título Primero, Capítulo I, De los Derechos Humanos y sus Garantías

Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Atendiendo a la teoría de la jerarquía normativa (expuesta por el jurista Hans Kelsen referente a la jerarquía sobre la cual han de funcionar las leyes. Postula que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho) y como se indica en el artículo 133 (Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada entidad federativa se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de las entidades federativas), la CPEUM es la ley suprema de toda la unión y, derivado del caso Rosendo Radilla, con la reforma a su artículo primero el día 10 de junio del año 2011, México se vio obligado a transformarse en un país garantista en materia de Derechos Humanos (DDHH). Empero, en 2014, el país sufrió la desaparición forzada de Iguala y a 48 años de la desaparición forzada de Radilla, a ocho de Ayotzinapa y a 11 de la reforma al artículo primero, tristemente, Los Estados Unidos Mexicanos es un lugar en donde se violan DDHH a diario. Lo cierto es que la implementación del artículo primero constitucional se ha llevado a cabo de manera errada y deficiente.

El artículo es muy claro: toda persona en territorio mexicano es acreedora en todo momento de los DDHH que la Constitución establece, sin excepción. Lo anterior tiene un alcance sumamente amplio y complejo. Pretende garantizar el libre ejercicio de los DDHH e indica la obligación del Estado de hacer efectivo lo anterior y para evitar que se siga incurriendo en violaciones de DDHH, la implementación del artículo necesariamente ha de redireccionar el sentido de dos aspectos claves para el Derecho en el país:

1. La interpretación normativa.

2. La impartición de justicia

Ambos aspectos, han de tener como directriz el principio pro persona que busca favorecer en todo momento la protección más amplia a la misma. El estudioso experto en filosofía del derecho Ronald Dworkin en su libro Justicia para erizos compartió el siguiente razonamiento: “el juicio de valor verdadero, lo será únicamente porque hay una serie de razones fundadas y no simplemente porque sí.” (Dworkin, 2011) Una sana interpretación del derecho implica que la aplicación del mismo sea el resultado de dicha interpretación. Solo así estaremos frente a un derecho íntegro.

El artículo cuarto constitucional, a la letra, señala:

Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y el desarrollo de la familia.

Lo anterior no debe entenderse como un hecho, sino como el mecanismo que responde a la necesidad del sistema de fortalecer al Estado de Derecho. Lo cierto es que, a expensas del texto constitucional, la violencia, la discriminación y la desequidad en contra de las mujeres, están institucionalizadas. Es por eso que, por ejemplo, la imposición de cuotas mínimas en cuanto a paridad de género refiere, el intento por implementar el uso de lenguaje incluyente y la creación de políticas públicas y organismos especiales para atender temas de sexo y género, resultan insuficientes en la realidad y en la práctica, porque en México la violencia en contra de las mujeres es sistemática. “La violencia sistémica se define como un patrón de agresión y hostilidad generalizado en la sociedad que se encuentra mantenido por creencias individuales disfuncionales, prejuicios, estereotipos, tradiciones culturales y estructuras socio-económicas.” (Ordoñez, 2020.) Es así que la violencia, sistematizada, pasa desapercibida, porque no se comprende como tal ni por quienes la ejercen, ni por quienes la reciben. La violencia sistemática contra la mujer lo es, porque en origen halla el sustento de sus bases en el sistema sexo-género patriarcal. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos “La discriminación y la violencia contra las mujeres y el método por el que se obliga a los hombres a ser victimarios se llama patriarcado.”

“Todas las formas de desigualdad humana, brotaron de la supremacía masculina y de la subordinación de la mujer, es decir, de la política sexual que cabe considerar como la base histórica de todas las estructuras sociales, políticas y económicas.” (Millet, 1970)

No es que el sistema sea patriarcal, es que el patriarcado es el sistema y mientras se siga atendiendo a “las necesidades” de las mujeres, con enfoque en alcanzar la igualdad y equidad de los sexos, pero desde el sistema sexo-género, no existirá un sistema alternativo al patriarcal ergo, seguiran existiendo violaciones a DDHH.

El artículo cuarto constitucional señala un par de DDHH que rigen una de las bases más importantes de esta investigación, es decir, el derecho a la familia y el derecho reproductivo y es pertinente recalcar que un aspecto fundamental para llevar a cabo una interpretación normativa íntegra y sana es entender que, en adición al párrafo anterior, todos los DDHH tienen vertientes que se materializan a través de distintos respectos. En este tenor, la Gestación por Sustitución debe entenderse como una vertiente de lo que refiere el segundo párrafo del artículo cuarto que, a la letra versa:

Artículo 4o.- [...] Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.

La opinión pública en cuanto a los procesos de Gestación por Sustitución es sumamente divergente, pero, entretanto se dilucida sobre la esfera bioética jurídica que envuelve a la tan compleja Gestación por Sustitución, es imperioso concientizar y tener presente que es un proceso que no solamente existe, sino que sucede con regularidad y que, para evitar que se generen violaciones a DDHH como consecuencial directo de esta situación, necesariamente hay que brindarle una amplia protección jurídica. Inevitablemente la Gestación por Sustitución palpa los mencionados derechos establecidos en la constitución; hecho que va más allá de si es bioética y jurídicamente aceptada, porque para obtener un estado garantista en cuestión de DDHH, hay que empezar por llevar la constitución a la práctica, abastecida en su propia y potencial amplitud.

Inexorable, surge entonces la siguiente pregunta: ¿Cómo abordar la Gestación por Sustitución en términos jurídicos para proteger los derechos constitucionales que inevitablemente le atañen?

La violación de los derechos humanos de las personas que participan en procesos de Gestación por Sustitución deriva de la legislación mexicana vigente.

La violación de DDHH de las personas involucradas en los procedimientos de gestación subrogada deriva tanto de la legislación mexicana vigente, como es en los casos de Tabasco y Sinaloa, como de la ausencia de legislación pertinente a nivel federal, es decir normativa en materia de TRA.

Ahora, tanto el Código Familiar del Estado de Sinaloa (CFES), como el Código Civil del Estado de Tabasco (CCET), como señala GIRE (2017), existen tres principales problemas con la legislación respecto de gestación subrogada: invasión de competencias, discriminación e inseguridad jurídica.

1. Invasión de competencias:

   La Ley General de Salud (LGS), a la letra, señala:

   Artículo 3o.- En los términos de esta Ley, es materia de salubridad general:

   XXVI. El control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes y células;

   Título Segundo, Sistema Nacional de Salud, Capítulo II, Distribución de Competencias

   Artículo 13. La competencia entre la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general quedará distribuida conforme a lo siguiente:

   A. Corresponde al Ejecutivo Federal, por conducto de la Secretaría de Salud:

   II. En las materias enumeradas en las fracciones [...] XXVII del artículo 3o. de esta Ley.

   Derivado de lo anterior, se señala que la legislación en materia de TRA no corresponde a las entidades federativas y cabe recalcar que la Gestación por Sustitución es una TRA.

   El artículo 350 Bis del CCET y el 285 del CFES establece que se autoriza únicamente la implantación de hasta dos embriones fecundados en un mismo procedimiento de reproducción asistida, lo anterior es materia a regular mediante una Norma Oficial Mexicana (NOM).

   Concepto de Reproducción Humana Asistida (RHA): los artículos 380 BIS del CCET y 282 del CFES definen, respectivamente, el concepto de RHA, lo cual debe de ser materia general, no local.
   

2. Discriminación: ambos Códigos (CCET y CFES) establecen una serie de criterios y restricciones respecto de las características que deben cumplir las respectivas personas para acceder a un proceso de Gestación por Sustitución, es decir:

   Nacionalidad: la limitación de nacionalidad mexicana respecto de la parte intencional, contraviene al artículo primero de la CPEUM toda vez que en territorio mexicano, todas las personas son acreedoras de DDHH y eso incluye lo dispuesto y mencionado por el artículo cuarto de la misma. En adición, el limitante de nacionalidad excluye a los y las cónyuges que tengan nacionalidad extranjera y que se encuentren en unión de concubinato o matrimonio con una persona mexicana, residiendo en territorio mexicano.

   Edad: el CCET señala que solo podrán ser madres intencionales la mujeres entre 25 y 40 años, mientras que el CFES restringe la edad de la gestante a un rango ente 25 y 35 años de edad. El primer caso es discriminatorio, porque recae sobre estereotipos de género respecto de la creencia de la edad “idónea” de las mujeres para convertirse en madres y en el segundo caso se está frente a una disposición arbitraria, porque la capacidad y el estado indicado para gestar debe ser definido por un certificado médico, posterior a estudios de salud correspondientes.
   

3. Inseguridad Jurídica en razón de ambigüedad:

   El artículo 380 BIS 3 del CCET y el y 285 del CFES indican que la gestante, deberá acreditar mediante dictamen médico que no ha participado más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento y lo anterior, nuevamente, de acuerdo con GIRE: “No deja claro si el límite de participaciones se refiere a intentos de implantación, embarazos o nacimientos producto de un acuerdo de gestación subrogada. Considerando que la falta de cumplimiento de estos requisitos es causa de nulidad del contrato, resultaría importante que se aclarara a qué se refiere”. (GIRE, 2017)

   Artículo 380 Bis 4. del CCET Nulidad de Contrato de Gestación y Artículo 288. del CFES Nulidad del Instrumento para la maternidad subrogada.

   El Contrato de Gestación por Sustitución por la naturaleza del proceso en sí mismo y los alcances que tiene, no puede ser nulo. A la ley no le compete, ni puede, ni debe dejar sin efectos a un instrumento relativo a Gestación por Sustitución, porque eso sería violatorio de una amplia gama de DDHH. ¿Qué pasa cuando se declara nulo a la mitad del embarazo? ¿Qué pasa con la mujer participando como gestante por sustitución y con la persona gestada? o ¿Qué pasa cuando se declara la nulidad una vez que nació la persona? El Código Civil del Estado de Tabasco, en su regulación de Gestación por Sustitución no lo menciona. “La falta de especificación sobre lo que implica la nulidad en estos casos es una omisión grave que puede afectar de manera particular a las mujeres gestantes y a las niñas y niños que nazcan de estos acuerdos, dejándolos en un estado de inseguridad jurídica alarmante.” (GIRE, 2017)

   Sinaloa

   Particularmente, las restricciones en el Código Familiar del Estado de Sinaloa respecto del proceso de Gestación por Sustitución, han mermado el acceso a la práctica en el Estado. Según fuentes de El Sol de Sinaloa (2021) desde la introducción legislativa del proceso de gestación subrogada en Sinaloa, en 2013 y hasta abril de 2021, se registraron menos de 50 casos y se tiene conocimiento de que han sucedido casos, dentro del Estado, llevados a cabo en situación de clandestinidad.

   Aunado a lo anterior, el CFES señala, en su artículo 287, que el instrumento de maternidad subrogada lo firmarán, entre las demás partes, la madre y el padre intencionales; redacción que es inconstitucional, porque excluye a personas con orientación sexual no heterosexual, así como a personas solteras. Sin mencionar que la denominación instrumento de maternidad subrogada es profundamente inadecuada por razones que se expusieron en la Parte I del presente Archivo de Investigación.

   Tabasco

   La legislación en materia de Gestación por sustitución en el Estado de Tabasco incluye criterios susceptibles de análisis, tales como:

   Artículo 380 Bis 4. Nulidad de Contrato de Gestación. El contrato de gestación será nulo si se realiza bajo las siguientes circunstancias: IV. Intervengan agencias, despachos o terceras personas.

   En México ya existen y operan agencias de Gestación por Sustitución. Por lo tanto, necesariamente, ha de existir normativa que dicte la manera en que han de operar las agencias, así como a quién le corresponderá la supervisión y vigilancia de las mismas para que no ocurra en situación de clandestinidad, para proteger los DDHH involucrados en el proceso y para delimitar sus competencias, especificar sus responsabilidades, así como las sanciones correspondientes en caso de malas prácticas.

   El artículo 380 bis 7 indica podrá la gestante demandar a la madre y al padre contratantes el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal que será obligación de los padres contratantes garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos mayores, expedido por una institución de seguros establecida legalmente en territorio nacional, que cubra los gastos originados en la atención del embarazo, parto y puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada, pero deja volando otros gastos que necesariamente derivan de cualquier gestación como alimentación, ropa de embarazo y no menciona, por ejemplo, atención psicológica a la mujer participando como gestante por sustitución antes, durante y después de la gestación que es un punto sumamente importante por la naturaleza del proceso.

   Según datos de GIRE: “El 15 de febrero de 2016, la Procuraduría General de la República (PGR), entonces a cargo de la procuradora Arely Gómez González, promovió una acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma al código civil de Tabasco. Entre otras cosas, la PGR argumentó que: a) existe una invasión de competencias debido a que el artículo 380 Bis párrafo tercero refiere a la disposición post-mortem de gametos, materia de salubridad general de acuerdo con la Ley General de Salud; b) el requisito de autorización del cónyuge para la participación de una mujer en un proceso de gestación subrogada es contraria al derecho a la igualdad entre hombres y mujeres protegido por la Constitución, y c) que la regulación actual no se pronuncia con respecto a la materia del pago en un proceso de gestación subrogada que, de acuerdo con la PGR, debería de definirse como altruista. La falta de una regulación sobre reproducción asistida en el país provoca que exista un campo de incertidumbre jurídica que da pie a abusos contra las personas que participan de ella, desprotección para el personal médico involucrado y violaciones a derechos humanos. Además, la ausencia normativa permite que cada institución pública o privada que ofrece servicios de reproducción asistida establezca sus propios requisitos de acceso. Esto abre la puerta a la introducción de criterios discriminatorios y arbitrarios. Por ejemplo, en ciertas instituciones públicas se permite acceder a las TRA sólo a parejas legalmente constituidas (Clínica de Especialidades de la Mujer, ISSFAM) en ocasiones especificando que deben ser compuestas por un hombre y una mujer (Instituto de Perinatología, SSA), o se establece un límite máximo de hijos previos para solicitar el tratamiento (Centro Médico Nacional 20 de Noviembre, ISSSTE). [...] Dado que los acuerdos de gestación subrogada utilizan Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) para el establecimiento del embarazo, la ausencia de una regulación sobre reproducción asistida en México afecta las condiciones en las que se llevan a cabo estos contratos. [...] Es urgente que tanto el Congreso de la Unión como la Secretaría de Salud atiendan sus obligaciones y emitan una normativa en el tema, compatible con los derechos humanos y con los avances de la ciencia. Mientras ésta no exista, las partes involucradas seguirán desprotegidas, vulnerables a diversas violaciones a sus derechos humanos.” (GIRE, 2017)

   A mayor abundamiento, se citan dos ejemplos relacionados con procesos de gestación subrogada conforme a la legislación vigente.

   Emiliano y Mariana son una pareja mexicana, proveniente de Tamaulipas. Decidieron entrar a un programa de gestación subrogada debido a que presentaban problemas de fertilidad. En septiembre de 2016 nacieron sus hijos gemelos. El Registro Civil del estado de Tabasco les negó la emisión de actas de nacimiento para los menores, sin ninguna justificación y argumentando que “probablemente” su contrato era falso. Durante más de seis meses los menores vivieron sin actas de nacimiento, lo que les impidió acceder a servicios de salud. (GIRE, 2017)

   El caso Emiliano y Mariana es un claro ejemplo de violación a los DDHH de identidad y salud.

   Laura es una mujer de Tabasco que gestó para Eduardo y David, una pareja de San Diego, California. Por diversas irregularidades por parte de la agencia decidieron continuar sin este intermediario, pero nunca firmaron un contrato. El bebé nació prematuro y con complicaciones de salud que requirieron costosos cuidados especiales. La pareja se negó a tomar cualquier responsabilidad al respecto. Para que el niño pudiera acceder a su seguro, Laura y su esposo lo registraron como hijo suyo. Unas semanas más tarde, Eduardo y David se fueron y Laura no supo más de ellos. Sin embargo, casi dos años después, Eduardo volvió y, con engaños y amenazas, hizo que Laura le entregara a Valentino, el niño. Valentino ha recibido toda la atención médica que requiere gracias a Laura y familia. Ahora se desconoce su paradero y si está bien atendido. (GIRE, 2017)

   En el caso Laura, entre otros, se violenta el derecho a la seguridad jurídica e incluso cae en el ilícito de sustracción de menores.

   Los ejemplos anteriores evidencian que si la Gestación por Sustitución estuviera correctamente regulada, ninguno de los ejemplos planteados se hubieran dado en detrimento.

A manera de conclusión, en México, solamente Tabasco y Sinaloa contemplan expresamente este tipo de procesos y, en ambos casos, la legislación atiende temas de orden civil. Sin embargo, la regulación de la Gestación por Sustitución implica también cuestiones sanitarias, que son materia de salubridad general y, por lo tanto, competencia de la Federación. Dado que los acuerdos de Gestación por Sustitución utilizan técnicas de reproducción asistida (TRA) para el establecimiento del embarazo, la ausencia de una regulación sobre reproducción asistida en México afecta las condiciones en las que se llevan a cabo estos contratos. En este sentido, es urgente que tanto el Congreso de la Unión como la Secretaría de Salud atiendan sus obligaciones y emitan una normativa en el tema, compatible con los derechos humanos y con los avances de la ciencia. Mientras ésta no exista, las partes involucradas seguirán desprotegidas, vulnerables a diversas violaciones a sus derechos humanos. (GIRE, 2017)